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云龙判决不会计算 以货抵款不会认定

时间:2013-04-15  来源:  作者:

再审申请书
再审申请人:徐州市三泰机械有限公司
住所:徐州市骆驼山办事处郭庄铁路南侧
法定代表人:李永红    总经理
联系电话:13003528697   13013939023(代)
被申请人:陕西兆通国际经贸技术有限公司
住所:西安市碑林区南关正街95号
法定代表人:李保璋   总经理
申请事项:一、二审判决对应退还货款数额的认定、是否应判决以货抵款、判决货款利息及打捆费有无事实和法律依据、申请人提出的设计费、仓储费、出差费等请求应否支持等认定均错误。请求江苏省高级人民法院依法按照审判监督程序进行再审改判。
申请依据:一、(2010)云民初字第0047号民事判决书;
二、(2011)徐民终字第1034号民事判决书。
事实和理由
 1、关于退还数额:一审判决直接以被申请人在民事诉状中起诉的数额直接认定并判决。对此,申请人认为在未查清如何计算的情况下进行判决是错误的。根据申请人提供的“安哥拉停车楼已发钢梁及钢柱”计算,已发总重528.78149吨,计算价格为2706743元。相应的,按照被上诉人汇款数额3501652元扣减,应为794909元,而非一审判决的1239020.73元。也就是说,一审判决的该数额无任何事实依据。
针对已发重量,在一审庭审中,被申请人是认可为528.78149吨的。但被申请人起诉的数额计算是按照实际过磅重量496吨计算的。这显然存在出入。由此可见,明显属于一审法院未能考虑清楚并判决;同时二审法院在认定时同样未能考虑实际情况,为了维持原判而乱找理由推脱。就好像一审判决1+1=3,二审法院仍能维持一样。
目前库存未提的梁及地脚螺栓总重为150.64863吨,价格为750409元,该款项应从中扣减。相应的申请人认为其仅剩余44500元未给。
   2、关于以货抵款:一审判决审理查明部分查明认定“未发货部分的货款为1239020.73元”并多次认定了申请人以邮件、传真等形式催问被申请人提取剩余货物。针对剩余货物问题,从被申请人一审庭审提供的2009年8月10日(实际8月13日发出)质询函中明显可以看出被申请人是知道并认可加工厂现有为其该工程加工好的100余吨货物。另被申请人在2009年8月派车前往加工厂提货,由于嫌装车速度慢,三辆车仅装一辆,其余两车未装离开。同时结合申请人在一审庭审中提供的图纸、计算明细、天地公司出具相关材料等足以证实现库存的150余吨加工完毕的钢材是用于被申请人工程。因此申请人对一审判决认定“由于被告迟延履行且未能向原告提供加工清单,故被告提出库存的150余吨加工完毕的钢材应折抵货款的主张,本院不予支持”是错误的。同样二审法院判决维持更是错上加错;针对加工时间问题,申请人多次与被申请人邮件、手机短信等沟通。同时从被申请人付款时间上也能得出加工是认可的(其第三次付款日期为2009年7月2日,合同交货期为2009年6月30日),且一再催促交货;判决将“未提供加工清单”作为不予折抵货款理由不当。从邮件上看,2009年7月18日申请人已将钢材购料清单、加工量统计、合同量等发送给被申请人。该清单中对已加工和正在加工的货物尺寸、数量等均进行说明统计,故一审判决以“未能向原告提供加工清单”为由判决不予折抵货款错误。事实上,申请人是按图纸加工,其8月份派车提货未成(责任在被申请人),9月7日却要提供清单。应属于一审法院认定错误。
 综上,显然剩余的150余吨钢材是在被申请人提出解除合同之前已经加工完毕,也是在被申请人提供的“钢材购销合同”之前加工完毕。并且申请人及天地公司在解除合同之前均多次发函催其提货。因此应该判决以货抵款。该货物是为该工程加工,无法恢复原状。如被申请人确实急用,为何加工好的不提而是另购钢材到国外加工?且自述在国外加工成本远远高于国内。放着已加工好的钢材不提,却又要延长加工周期去国外加工。对此,一审判决认为是申请人延迟履行,显然不符合常规。
  3、关于判决的货款利息:在合同履行过程中,被申请人应先付货款,然后申请人购货加工。从法院查明事实看,被申请人所付款项申请人均用于购货加工,仅剩4万余元。相反,若清算,被申请人尚欠申请人费用。因此,申请人认为一审判决支付剩余货款利息于法无据。二审法院维持理由不成立。
  4、关于判决的打捆费:合同中关于包装要求规定是“包装要求:为便于运输并防止运输变形,除部分钢柱、主次梁外,其余钢件需用5槽钢打包,连接板装铁筐或用圆钢连接打包,螺栓装铁筐(如需特殊包装可协商另行计算费用)”。申请人对于已发钢柱、主次梁无需打包。其他连接板等已按照要求打包。因此一审法院判决申请人赔偿货物打捆费损失84469.5元是错误的。该费用与申请人无关。同时,从盖章票据出具日期(2009年9月17日)看,该费用应是被申请人用于其另行购买的钢材,该损失判决由申请人承担无事实根据和法律依据;从该票据来看,该款项目为“货物加固工程款”。该加固应为钢材在船上加固,而并非合同中的打捆费,该费用不应由申请人承担。从2009年8月10日被申请人质询函看,被申请人强调申请人主次梁没打包,对此与合同相违背,主次梁无需打包。二审判决打捆费同样支持显然未能真正了解事实情况。为了维持而判决维持。
 5、关于设计费等:按照合同约定和双方商定,申请人代其垫付设计费206100元(提供设计合同及收据)。该费用应判决返还。另根据申请人一审提供证据,同时结合实际情况,被申请人应给付申请人的“龙口出差费”3000元和“仓储费”189817元(2009年9月1日―2010年11月1日,之后另计)。上述费用合计为398817元。综合计算,扣除应返还44500元。被申请人计欠申请人354217元。
    为此提出再审申请,望江苏省高级人民法院依法按照审判监督程序予以再审改判。
            此致
 
江苏省高级人民法院             
 
 再审申请人:
                                     2013年4月13日
 
 
 
 
 

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