刑事上诉状
上诉人：贾晓路，男，1974年12月2日出生，身份证号码370502197412022819，汉族，大专文化，山东胜利油田胜东房地产开发有限公司材料员，住山东省东营市东营区南一路6号45号楼2单元301室。现羁押于徐州市看守所。
辩护人：王 进，江苏开承律师事务所律师 13013939023
张宏志，山东天地恒律师事务所律师 13305463918
因涉嫌职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案，不服2011年2月16日泉山区人民法院作出的（2011）泉刑初字第43号刑事判决。现提出上诉，上诉请求和理由如下：
一审判决对管辖权问题认定错误；判决量刑过重，且涉罪定性有误；刑期起算时间错误。故请求二审法院在真正查清事实后依法从轻或减轻判决，对其改判处为缓刑。
事实与理由：
一、一审法院对该案无管辖权。
上诉人贾晓路住所地为山东省东营市，其工作单位山东胜利油田胜东房地产开发有限公司所在地也在东营市，犯罪地（若构成犯罪）锦华小区工地也在山东省东营市。因此按照《公安机关对刑事案件管辖的规定》，有权管辖的公安机关也就应当是山东省东营市的公安机关。但无论如何，徐州市公安局泉山分局对此案无权立案管辖。且案卷中并无所谓的受害单位徐州建工针对水泥损失报案材料（仅有另案钢材报案材料）；泉山检察院对该案批捕并起诉错误，一审法院对该案开庭审理并判决更是错上加错。毕竟对案件事实并未查清。一审法院判决认为“该案的被害单位应是徐州建工集团，犯罪结果地发生在徐州市泉山区境内”该观点无任何证据支持。从证据上分析：（2007）东仲裁字第24号东营仲裁委员会裁决书裁决结果是徐州建工集团返还多支付工程款1516589.46元；（2009）泉刑初字第103号刑事判决书中鉴定第一被告高春雨冒领的钢材价值为人民币1507498.25元。两者价值相当，那么起诉书指控认定的该案水泥价值21万余元从何而来？如何能够认定徐州建工集团属于本案受害人？一审判决对该数额认定有误，且无任何证据支持。也就是说徐州建工集团不存在水泥损失问题。犯罪结果地并非泉山区。且该案中也并无东营公安机关委托泉山区公安机关管辖的相关材料。一审法院对此管辖问题应当明知，但为了判决而判决，如此做法有悖于法律规定。
二、刑期计算起始时间有误。
上诉人贾晓路系2010年8月16日在东营被胜利派出所抓获后羁押，8月20日被移送泉山分局刑事拘留。对此，一审判决刑期自2010年8月20日起算错误。毕竟遗漏了4天。上诉人认为应当进行纠正。
三、关于非国家工作人员受贿罪。该罪名定性不成立。即使成立也应当认定贾晓路主动投案和如实供述犯罪事实及上交5万元的行为属于自首，应免除处罚。
其一、一审判决认定上诉人涉嫌该罪金额5万元时间为：2004年底到2005年初。但是该罪“非国家工作人员受贿罪”是2007年11月6日施行的新罪名。公诉机关用新罪名指控认定以前发生的事情显然错误，缺乏法律依据。
其二、从刑法罪名上看，“非国家工作人员受贿罪“和“对非国家工作人员行贿罪”并列。相应的高春雨应涉嫌“对非国家工作人员行贿罪”。一审判决是否存在漏罪？一审法院对高春雨关于钢材、水泥问题均按照涉嫌职务侵占罪判决，那么从共同犯罪的角度定性上诉人非国家工作人员受贿罪应当于法无据。况且原针对钢材判决案件也均是按照涉嫌职务侵占罪定性并处罚。钱款的性质均是一致的。收受的目的均是回扣。因此上诉人对一审判决上诉人涉案属于两罪认为定性错误且重复。根据一审庭审情况，从时间上看，贾晓路先收取的5万元，后被胁迫多领水泥。两者是连贯的，即使构成两罪，也属于牵连犯。应当以一罪定性。毕竟贾晓路未造成危害社会的严重后果。
其三、即使该罪名成立，那么贾晓路向单位交待受贿事实并上交五万元的行为，发生在尚未受到讯问、未被采取强制措施之前，是主动投案，属于自首。泉山区人民检察院《起诉书》（泉检诉刑诉[2011]16号）认定：“2008年8月，高春雨职务案案发，被告人贾晓路将收受的5万元上交所在单位”。贾晓路是在2008年8月4日主动向所在单位递交了关于收受非法所得5万元的书面情况汇报、书面检查并上交了5万元的。而此时，贾晓路尚未受到讯问或被采取强制措施，并且其被网上通缉的时间也是在2008年10月（见东营市公安局东营分局《抓获经过》2010年8月16日）。因此贾晓路的上述行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》[法释(1998)8号]第一条“根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的……应当视为自动投案 ”的规定，应当认定为自首。一审判决中“贾晓路将收受的5万元上交其单位，是在收受该款的3年以后，且此时高春雨职务侵占罪已案发，由于害怕才将该款上交其单位，其收受他人受贿的行为早已完成，只是由于害怕追究其法律责任，而将该款上交其单位，其上交该款的行为是被动的”（判决书第10页上数第1行至第4行）的认定不符合法律规定。犯罪嫌疑人是否害怕被追究责任以及其行为是主动还是被动，并不影响其主动投案的事实和自首的性质。这既是本案的基本事实，也是法律对于自首的明确规定。一审法院将这一重要事实认定错误，导致上诉人贾晓路的量刑被大大加重，应当得到二审法院的纠正。
其四、贾晓路主动投案后供述的受贿犯罪事实是未被司法机关发觉的事实，符合自首特征，同样应当认定为自首。泉山公安分局经侦大队《情况说明》（2008年10月7日）表明，侦查机关此时掌握的是贾晓路涉嫌职务侵占罪，尚未发觉其涉嫌非国家工作人员受贿罪事实。而贾晓路主动投案所供述的罪行正是司法机关尚未发觉的受贿罪行，是贾晓路所涉嫌两项罪行中的一项。贾晓路的投案，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》[法释(1998)8号]第一条“（一）自动投案，是指犯罪事实……未被司法机关发觉”、“（二）……犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首”。
四、关于职务侵占罪，应当认定贾晓路侵占的数额较大而非巨大，且系从犯、胁从犯
其一、一审法院认定的冒领水泥1200余吨和价值人民币21万余元是根据间接证据推算得出的，不能作为定案量刑的唯一证据。一审认定冒领的水泥1200余吨和价值人民币21万余元的证据共有13项，其中：
1、间接证据4项：（1）判决证据1高春雨供述；（2）判决证据2贾晓路供述；（3）判决证据10“关于冒领水泥的书证”；（4）证据12是一个未被查到的水泥转卖人“二被告交代通过一名姓傅的男子卖水泥，目前未能落实该男子真实身份，查找工作仍在进行中”（一审判决书第7页第三自然段）。显然，以上间接证据特别是转卖水泥的傅姓男子判决时还未找到的事实是不能得出贾晓路职务侵占了1200余吨水泥且价值人民币21万余元的唯一结论的。
2、证人证言5份即证据3――证据7（张耀、许义、姜体杰、刘爱庆、邢国锋），也不能证明贾晓路多领水泥1200余吨水泥且价值人民币21万余元。
3、另外4份证据即证据8和证据9二被告身份证明和证据11水泥单价鉴定及证据13二份刑事判决书，也同样都不能得出贾晓路职务侵占了1200余吨水泥且价值人民币21万余元的唯一结论。证据11是对1400吨水泥鉴定，但无1200吨鉴定结论。
其二、被多领的全部水泥数量不能全部计算在贾晓路身上。一审判决认定被多领的1200余吨水泥是22＃、23＃楼全部工程水泥量中的一部分；公诉机关《起诉书》中认定水泥被多领即职务侵占犯罪发生的时间为“2005年4月至2006年10月”。根据案件事实，贾晓路是2005年6-7月之后才开始帮助高春雨多领水泥，而高春雨在2006年5月10日就离开了工地。就是说，显然在2005年4-5月期间被冒领的水泥和2006年5月之后被多领的水泥都被计算在了贾晓路身上，况且高春雨还将水泥用于了5＃楼工地上。所有这些数量都计算在贾晓路身上显然错误的。同时，只有很小一部分运料单上是贾晓路签字，大多是另一名分管水泥的材料员刘俊英经手签字和盖章的。把所有这些运料单上所运出的水泥都算在贾晓路身上同样是与事实不符。经核算，多领水泥最多400多吨。而决非一审判决的1200多吨。一审法院未能对运料单进行核实、未能考虑实际情况，草率按照公诉机关指控数额直接认定并判决显然错误，也是对案件判决的不负责任。对此，建议二审法院能够予以查清。
其三、贾晓路只从转卖的水泥款中得到了很小一部分款项占为己有的事实，也证明不应当认定贾晓路侵占数额巨大。况且从庭审查明情况看，该款项均已退还给高春雨。
以上三点表明，二审法院应当按照我国刑法无罪推定原则和有利于犯罪嫌疑人的原则，认定贾晓路职务侵占数额较大。同时，在与高春雨的共同犯职务侵占罪过程中，贾晓路的作用是次要和辅助的，应当认定为从犯。从量刑角度，结合高春雨最后陈述说，贾晓路是其唆使、逼迫。那么上诉人应属于胁从犯，若构成犯罪也可以免除处罚
综上所述，贾晓路即使涉嫌非国家工作人员受贿罪，但系初次犯罪，犯罪情节较轻，社会危害性较小，主观恶意不深，主动投案自首情节，认罪态度较好，主动上交受贿赃款，应当依据刑法第六十七条的规定和最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知(法发〔2010〕9号) “14、宽严相济刑事政策中的从“宽”，主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚；”、“17、对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚。”的规定，对贾晓路依法免予刑事处罚。
同时贾晓路犯职务侵占罪，非法据为己有的数额较大，系从犯，应当根据最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知(法发〔2010〕9号)14条（上一自然段已经引用）和“16、对于所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子，要依法从宽处理。对于其中具备条件的，应当依法适用缓刑或者管制、单处罚金等非监禁刑。”以及19条“对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯，可以免予刑事处罚；依法应当予以刑事处罚的，也应当尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑”、28“对于被告人同时具有法定、酌定从严和法定、酌定从宽处罚情节的案件，要在全面考察犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会治安状况等因素，综合作出分析判断，总体从严，或者总体从宽。”、31“对于一般共同犯罪案件，应当充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及在主观恶性和人身危险性方面的不同，根据事实和证据能分清主从犯的，都应当认定主从犯。有多名主犯的，应在主犯中进一步区分出罪行最为严重者。”的规定，结合一审庭审中，上诉人辩护人提供了其单位、社区等出具证明材料及医院病例、照片等。平时，上诉人在单位团结同志、助人为乐。认罪态度较好，悔罪之心有目共睹。其单位对其行为予以谅解，并不再予以追究从而为其另行安排工作等真实情况。上诉人认为应当对其判处缓刑是适当的。经过半年多的羁押教育，上诉人吸取教训，不至于再危害社会。
综上，为此提起上诉。请二审法院查清以上事实，依法支持上诉人的上诉请求。
