刑事上诉状
上诉人：王诚献，男，1978年7月12日出生，汉族
住：江苏省睢宁县李集镇柳圩村729号
现羁押于杭州市上城区看守所
二审辩护人：王进 江苏开承律师事务所律师
联系电话：13013939023 13305203033
上诉人因涉嫌职务侵占罪一案，不服2013年7月29日上城区人民法院作出的（2013）杭上刑初字第417号刑事判决书，现提出上诉。上诉的请求和理由如下：
一审判决对认定构成职务侵占罪名存在错误，应为无罪或涉嫌挪用资金罪；对指控数额的认定缺乏证据支持。请求二审法院在查清事实后依法改判。
事实和理由：
一、针对罪名的定性问题，上诉人认为其应属无罪，从构成犯罪看最多属于涉嫌挪用资金罪而非一审判决的构成职务侵占罪。
1、单纯从上城区人民检察院指控的证据看，一审法院认定上诉人在工作期间共计向公司领取采购款人民币802489.9元。但该数额的形成是基于上诉人在2012年1-4月所填写的借据。该借据是先由上诉人填写然后经公司领导签字同意，从而公司财务才支付的相关款项。按照公司的财务制度和借据的形式，这只能证明上诉人从公司借支了该款项，这就说明上诉人与公司之间属于一般民事上的借贷关系，如此就不构成犯罪。那么上诉人认为其应属无罪。因此，上诉人认为一审判决以借据形式领取款项推定为构成职务侵占罪是错误的。
2、事实上，上诉人并不否认其行为构成刑法规定的挪用资金罪。同时公安机关在对上诉人刑事拘留和检察机关批准逮捕时的罪名也均是涉嫌挪用资金罪，不料公诉人却是涉嫌职务侵占罪向一审法院起提起公诉，一审法院也是按照该罪名判决认定。对此，上诉人认为一审判决确认的罪名是错误的。
其一：上诉人对指控利用了职务上的便利予以认可。但这两个罪名还是有所区别的，主要体现在主观故意上：挪用资金罪的故意内容只是暂时借用本单位的资金，准备日后归还；而职务侵占罪的故意内容是以非法占有为目的，完全不打算归还的。事实上，上诉人一直有还清账务的想法，相关部门多次讯问时上诉人也做过多次表态。否则，上诉人完全可以在借出多笔借款后直接潜逃而非尽量报销。一审判决认为上诉人非法占有的目的明确，从而定性为职务侵占的观点是不成立的。
其二：从表现形式上，上诉人侵犯的也仅仅是酒店的采购款，这只是资金而非财物。该采购款是以借据形式体现的。而职务侵占罪一般而言都是既有资金也有财物。上诉人并不否认尚欠公司借款，也会尽力偿还。只是一直被实际羁押于看守所，想还也无法还。
二、针对判决认定的职务侵占的数额198818.91元，上诉人严重不服。
其一：一审法院直接对起诉书中指控的数额直接认定是错误的。起诉书中指控的数额是按照借据上的数额累加减去已报销的数额（含购买穿山甲的8000元，未报销的记账日记4260元）得出。对此，上诉人对此计算方式认为不合理。因为，根据庭审查明的情况，公诉人未能提供证据证明上诉人签字书写的借据上的款项，酒店是全部给付上诉人。上诉人以前供述受到公安机关的欺骗，说承认了就能办理取保；酒店财务经理的证言毕竟也存在出入。且是单独的一个孤证，如何能够认定。那么一审法院在不尊重证据的前提下草率断定该计算的款项就为职务侵占的数额，从刑事诉讼法的证据规定看有欠妥当。
其二：上诉人认为：认定酒店最终给付上诉人多少采购款应当提供给付现金和银行转账打款的手续。这种证据的证明效力要远远大于财务经理的一个人的证人证言。理由如下：
首先，从一审庭审中公诉人提供的银行记账凭证（回单）看，仅能证明给付上诉人工资卡转款45万元，这要远远低于上诉人已实际报销的数额。
其次，针对借据：上诉人对2012年1月5日的借据上“尚欠2489.9元”因为没有本人的签字认可，同时该数字是财务经理自行计算得出，也没有其他证据进一步印证，对此借据不予认可；针对借据：2月1日的100000元，该笔款项从上诉人的工资卡上无从体现。从借据本身和财务经理操作来看，该10万元是应该转账而非给付现金，从证据上无相应证据证明该10万元给付了上诉人。针对这个对10万元问题，本人一直持有异议，之前一直认为是2012年3月8日左右的借据。经过一审庭审本人才意识到这属于记错了。而应当是2月1日的10万元不存在，实际上没转帐；针对借据：3月5日的5万元，从工资卡上（银行明细）也看不到当天转账5万元的记录。因此上诉人认为有效的借据即本人实际收到的款项应为65万元。那么扣除起诉书认可的应抵扣的603670.99元和2012年5月份被告人应得的工资3332.37元（酒店至今未给付，这属于酒店默认应扣除），得出数额实为42996.64元。这个数字才是一审法院应该判决的属于上诉人未能报销或说挪用的数额，而非一审判决的198818.91元。也就是说，起诉书所指控的数额与实际情况不符，也没有足够证据能够证实。
再次：从一审判决来看，公诉人提供的大量的证据。但对于证据的认定应该加以分析确定。但是从一审判决的结果看，一审法院显然未能遵循刑事诉讼法规定的“重证据，不轻信口供”的原则。
另外：根据一审查明的事实和公司的财务制度规定，上诉人每月的备用金不超过5万元，上诉人在3月份领取几十万元但仅报销1000多元这显然不符合常理。同时需要说明的是，公司财务账本真的有两种帐。在上诉人离开公司之前，本人与财务经理进行了对账，采购款与报销单据的差额不大。上诉人就没有要求5月份的工资，从而离开。
三、针对2012年5月份工资应否抵扣，需要说明两点：
其一：2012年5月份的工资，公司是应当支付但没有支付。在公司向公安机关报案时该款项是应当扣除的。但事实上没有扣除。这属于公司考虑不周，遗漏计算了。
其二：一审判决第二项责令上诉人退赔198818.91元，这时最起码也应当考虑到公司尚欠上诉人的工资，在这种情况下，上诉人尚需退赔如此数额？
综上，上诉人认为一审判决书几乎相当于起诉书的翻版，这显然是一种不正常的官官相护现象。一审判决未能充分考虑案件的性质，仅罗列证据名称未能分析证据是否能达到需要证明的目的。为此提起上诉，望予以依法改判。
